L’échange de propos qui suit a eu lieu à la Chambre des communes, à la première séance de travaux parlementaires consécutive aux élections de 2008, après que le premier ministre a demandé à présenter le projet de loi C-1, Loi concernant la prestation de serments d’office.
M. Harper : Monsieur le Président, une longue tradition parlementaire veut que le premier ministre présente un projet de loi fictif qui affirme le droit de la Chambre des communes à présenter des mesures législatives. Suivant la pratique adoptée par certaines assemblées législatives, notamment certaines de nos assemblées législatives provinciales, je propose aujourd’hui de déposer réellement un véritable document qui affirme ce droit.
M. Goodale : Monsieur le Président, le dépôt du projet de loi C-1 à l’ouverture d’une législature, comme le décrit le Marleau-Montpetit, est essentiellement un geste symbolique visant à affirmer le droit du Parlement d’agir comme bon lui semble, indépendamment de ce qui se trouve ou non dans le discours du Trône. […]
Le premier ministre ne changera peut-être rien d’important avec le processus qu’il propose maintenant, mais j’aimerais profiter de l’occasion pour demander [...] au premier ministre, et également au Président, de nous donner l’assurance que ce geste ne change rien de fondamental […]
M. Harper : Monsieur le Président, je peux certes assurer à la Chambre que cela ne va à l’encontre d’aucune de nos pratiques. En fait, cela ne sert qu’à fournir une copie papier de nos pratiques établies de longue date, comme cela se fait ailleurs1.
Le premier ministre a-t-il raison? Ou se pourrait-il que la présentation très sommaire d’un ensemble de droits et de privilèges constitutionnels établis au fil des siècles ait pour effet de les restreindre? Après tout, selon un principe fondamental du droit constitutionnel, définir c’est limiter.
Il est difficile, aussi, de ne pas trouver paradoxal que le projet de loi fictif qui affirme l’indépendance de la Chambre à l’égard de la Couronne ait été modifié par nul autre que la personne qui intervient le plus directement au nom de la Couronne et qui est presque seul à gérer ses prérogatives : le premier ministre. Au Sénat canadien, un changement identique a été apporté en même temps par un ministre, lui aussi représentant de la Couronne vis-à-vis de laquelle la chambre haute cherche à affirmer son indépendance.
Pour bien comprendre la logique qui sous-tend le projet de loi fictif et, par conséquent, la pertinence, l’importance et la conséquence possible des récents changements, nous devons d’abord examiner l’usage anglais traditionnel concernant ce type de texte.
L’usage anglais
En Angleterre, à une époque, tout relevait de la prérogative royale, mais l’autorité du roi avait été contestée dès le début par la noblesse et le clergé, et davantage encore que dans le reste de l’Europe. Le roi se mit donc à convoquer de vastes assemblées de notables pour entendre leur avis et faire connaître ses décisions, pratique qui lui permit de légitimer son autorité et de se rallier ses adversaires. Il devait parfois faire des concessions, qui sont à l’origine des droits octroyés au peuple et au Parlement, à commencer par la Grande Charte. Les Tudor, particulièrement aptes à gérer les intérêts contradictoires, ont su rendre le « roi en son parlement » beaucoup plus puissant que le « roi » seul. C’est pourquoi les rois et reines de l’ère Tudor sont considérés comme les souverains les plus puissants de l’histoire d’Angleterre et les plus proches du monarque absolu de droit divin.
À la fin de la dynastie Tudor, toutefois, la Chambre des lords et la Chambre des communes commencèrent à s’affirmer. La rupture avec l’Église catholique romaine sous le règne d’Henri VIII avait fait apparaître des fissures dans l’édifice, si bien qu’à l’époque où la reine catholique Marie 1re réclama le trône et épousa Philippe II d’Espagne, les chambres se mirent à revendiquer la liberté de parole dans les débats, le droit de formuler des griefs contre la Couronne et le droit de débattre n’importe quel sujet, plutôt que ceux imposés par la reine. C’est à l’appui de ces multiples requêtes que, dans la première législature d’Élisabeth 1re ouverte en 1558, le dépôt de ce que nous appelons aujourd’hui un « projet de loi d’intérêt public et d’initiative parlementaire » en est venu à avoir préséance sur toutes les autres affaires de la Chambre des communes, même celles qui avaient amené la reine à convoquer le Parlement.
Cette marque de progrès ne tenait pas uniquement à la volonté des Communes de déterminer leurs propres priorités, contrairement à ce qu’on affirme de nos jours. La Couronne avait invariablement rejeté le principe selon lequel le Parlement pourrait légiférer en matière de gouvernance, invoquant que cela relevait de la prérogative royale. Pour les questions dont elle saisissait le Parlement, la Couronne prétendait que la liberté parlementaire se résumait au droit de « dire oui ou non » et excluait catégoriquement les griefs exprimés contre elle, interprétés comme une trahison contre la personne de la reine2.
En 1604, le Parlement mit à l’épreuve encore une fois un nouveau monarque, Jacques VI d’Écosse, qui venait d’accéder au trône sous le nom de Jacques 1er d’Angleterre, premier de la lignée des Stuart. Pendant la première législature, la Chambre des communes non seulement présenta un projet de loi qui n’avait pas été sanctionné par la Couronne, mais officialisa cette pratique comme un « droit » en adoptant une résolution voulant que le premier jour de séance de chaque législature, un projet de loi, et un seul, reçoive la première lecture pour la forme3. À l’origine, ce type de projet de loi était présenté par des membres des Communes qui espéraient le voir adopté par les deux chambres et sanctionné par la Couronne, même s’ils savaient que la probabilité était mince et que leur geste était vu comme un signe de défi. Certains de ces projets de loi ont véritablement progressé dans la filière législative.
La locution adjectivale « pro forma » reflète le fait que l’acte symbolique de présenter ces projets de loi « pour la forme » constitue un geste de défi envers la Couronne, mais il ne faut pas confondre ceux-ci avec une directive (du moins dans les premiers temps) empêchant les textes de dépasser l’étape de la première lecture. Il s’agissait de véritables projets de loi d’intérêt public et d’initiative parlementaire. Cela dit, la décision de limiter cet acte de défi à un seul projet de loi d’initiative parlementaire le premier jour de séance et d’officialiser la pratique par voie de résolution fut prise en vue d’amener la Couronne à des dispositions plus favorables, même si elle servait à affirmer des droits que la Couronne refusait d’accorder. Elle visait aussi à protéger de la colère du roi le promoteur du projet de loi grâce à une résolution en bonne et due forme de la Chambre tout entière.
Au cours de cette époque, le Parlement s’est trouvé en conflit constant avec le roi au sujet du droit d’étudier des projets de loi d’intérêt public, ce qui a provoqué maintes fois sa prorogation et sa dissolution. Le fils de Jacques, Charles 1er, par exemple, après sa première expérience du Parlement, refusa de le convoquer pendant 11 ans. Il finit par le convoquer en avril 1640, pour le dissoudre trois semaines plus tard parce que la Chambre refusait de débattre exclusivement la question des crédits budgétaires dont elle avait été saisie, d’où l’appellation de « Court Parlement ».
Comme la Couronne arrêtait des parlementaires pour ces « actes » de défi et qu’il fallait éviter de les mettre directement en danger, on en vint à choisir, pour ce premier geste symbolique, un projet de loi qui avait déjà été étudié au cours d’une législature précédente. En 1661, cette pratique devint courante, car elle avait aussi l’avantage de favoriser l’affirmation de la continuité parlementaire. Chaque parlement convoqué étant une nouvelle entité juridique créée par la Couronne en vertu de son autorité royale, la présentation d’un projet de loi d’intérêt public et d’initiative parlementaire déjà étudié permettait d’affirmer les droits proclamés par le Parlement précédent, même si cette entité avait été dissoute par un roi irrité qui lui avait refusé ces droits.
C’est sous le règne des Stuart que la relation entre le Parlement, qui évoluait peu à peu pour devenir ce que Montesquieu appellera plus tard le pouvoir législatif, et la Couronne, qui ne s’intéressait alors (comme maintenant) qu’au pouvoir exécutif, fut la plus conflictuelle. La Couronne ne convoquait le Parlement que parce qu’elle avait besoin d’argent pour faire fonctionner l’organe exécutif; de leur côté, les législateurs estimaient avoir principalement pour rôle d’adresser des griefs et des pétitions au roi au nom du peuple et — dans une moindre mesure — de proposer des lois en vue d’une meilleure gouvernance. Ce conflit au sujet des fonctions du Parlement a été bien résumé par sir Thomas Lee en 1676 au cours d’un débat sur le projet de loi fictif lorsqu’il a dit : « Le discours du roi porte généralement sur les crédits, et ce devrait être le dernier point à l’ordre du jour4. »
Outlawries Bill et Select Vestries Bill
En 1727, la Chambre des communes britannique choisit l’Outlawries Bill comme projet de loi fictif à lire au début de chaque législature. Cette décision a son importance. Elle visait à affirmer ce qui était considéré à l’époque comme les droits cumulatifs conquis par le Parlement au fil du temps, c’est-à-dire : que la Chambre peut étudier des projets de loi d’intérêt public non proposés par la Couronne, qu’elle peut légiférer dans n’importe quel secteur des affaires publiques, y compris les questions budgétaires, qu’elle peut formuler des griefs contre la Couronne, qu’elle donnera la priorité à des questions que la Couronne ne juge pas prioritaire et qu’elle devrait donner la priorité à des questions de justice fondamentale avant d’examiner les crédits.
L’Outlawries Bill (titre intégral : Bill for the more effectual preventing clandestine Outlawries) visait certains représentants de la Couronne qui déniaient à des gens leurs droits fondamentaux, mais il n’accusait pas pour autant le monarque, ce que venait renforcer le fait qu’il s’appliquait à un domaine d’intérêt public dans lequel le Parlement avait déjà légiféré avec succès. Le promoteur du projet de loi ne pouvait donc pas être soupçonné de sédition5. Si la loi était édictée, une amende pourrait être infligée à un procureur de la Couronne ou à un shérif qui aurait délibérément omis de signifier des documents à un accusé, qui, par le fait même, deviendrait hors-la-loi sans bénéficier de l’application régulière de la loi. L’accusé qui ne recevait pas les documents n’était pas avisé de sa date de comparution; en ne comparaissant pas, il était automatiquement déclaré hors-la-loi et, en tant que tel, il n’aurait plus jamais accès aux tribunaux, il s’exposait à la peine capitale sans autre forme de procès s’il commettait un crime et il n’était pas autorisé à recevoir le vivre et le couvert des autres sujets britanniques, qui pouvaient le tuer à vue en toute impunité. Cette « mise hors la loi » équivalait à priver quelqu’un de tous ses droits et représentait, à cet égard, la pire menace pouvant provenir d’un représentant de l’État, car elle pouvait causer beaucoup de mal. Cela faisait du projet de loi un symbole puissant non seulement des droits de la Chambre, mais aussi de ses obligations — puisqu’après tout, les privilèges s’accompagnent toujours d’obligations.
La Chambre des lords a aussi fait un choix réfléchi dans l’adoption de son projet de loi fictif. Elle a retenu le projet de loi intitulé A bill for the better regulating of Select Vestries, qui visait à réformer ce que nous appellerions maintenant les administrations locales. Certains conseils (appelés vestries parce qu’ils se réunissaient généralement dans la sacristie d’une église et que les limites géographiques étaient définies en fonction des paroisses) imposaient des restrictions excessives sur la propriété afin de limiter le droit de vote à un petit nombre de personnes. Autrement dit, leur adhésion était restreinte (select). À la lumière de la démocratie moderne, on ne s’étonnera pas que les « conseils restreints » soient plus corrompus que les autres conseils, qui n’étaient pas eux-mêmes des modèles d’administration locale. Mais, comme cette tranche de l’histoire britannique avait comme toile de fond la Révolution française, on considérait la lutte contre la corruption et pour l’élargissement du droit de vote comme une attaque directe contre la Couronne. Il y eut même des cercles de débats qui furent proscrits, en vertu de la Seditious Meetings Act, uniquement pour avoir discuté de la corruption au sein des conseils restreints. Un projet de loi d’initiative parlementaire avait été préparé dès 1794, mais il fallut encore dix ans avant que le Parlement ne commence à s’attaquer au problème.
Il s’agit, là encore, d’un projet de loi d’intérêt public et d’initiative parlementaire qui avait pour objet de dénoncer à la Couronne le comportement de certains représentants. Et, même s’il n’incriminait pas directement le monarque, il suscitait une remise en cause de l’autorité de la Couronne par le Parlement et soulevait une question de justice fondamentale pour les moins bien représentés de la société. Les conseils avaient pour rôle de faire appliquer la Poor Law, série de lois sur les pauvres qui prévoyaient des mesures philanthropiques (p. ex., des banques alimentaires), des mesures d’exploitation (p. ex., des camps de travail) et même des mesures punitives (p. ex., des prisons) et qui était donc susceptible d’être utilisée à mauvais escient contre les plus démunis. Comme la Chambre des lords est la chambre où l’Église et les propriétaires les plus riches sont représentés, le projet de loi constitue un symbole fort de l’obligation des parlementaires de défendre des causes contraires à leurs intérêts personnels et l’obligation des puissants de protéger les faibles.
Aux XVIIIe et XIXe siècles, les membres de la Chambre des communes et de la Chambre des lords comprenaient clairement que le projet de loi fictif visait les droits et les obligations des parlementaires à l’égard de la justice fondamentale, même si la classe politique moderne l’a oublié. À titre d’exemple, John Wilkes profita de la présentation de l’Outlawries Bill en 1763 pour exiger que la Chambre des communes se penche sur la question de son emprisonnement par la Couronne. Lorsqu’un représentant de la Couronne dit vouloir transmettre un message du roi sur le même sujet, le président indiqua qu’il fallait d’abord procéder à la présentation du projet de loi, ce que la Chambre résolut de faire en ajoutant au texte les mots « un projet de loi préparé par le greffier pour l’ouverture de la session ». Cette initiative n’empêchait pas de continuer à soulever des questions urgentes avant les points proposés par la Couronne. Elle faisait simplement en sorte que le premier point soit l’affirmation symbolique des droits par la Chambre des communes. En fait, même si, dès lors, le projet de loi fictif a fait l’objet d’une première lecture « selon la coutume », une motion était ensuite déposée pour demander une deuxième lecture, ce qui donnait la possibilité d’exposer des griefs contre la Couronne (à la Chambre des lords, on continuait évidemment de présenter une motion portant première lecture du projet de loi fictif).
En 1794, un des plus éminents membres du parti whig, le dramaturge Richard Sheridan, se servit de la motion de deuxième lecture de l’Outlawries Bill pour s’opposer à la suspension de l’habeas corpus. L’Habeas Corpus Act de 1679 garantit que toute personne détenue par la Couronne comparaît devant un juge pour qu’il statue sur la légalité de la détention. Ce droit fut suspendu deux fois en Angleterre, d’abord en mai 1793, en réaction à la guerre contre la France, puis en janvier 1817, après qu’une pierre eut été lancée à la fenêtre du carrosse où se trouvait le prince régent qui se rendait à l’ouverture de la législature. En 1818, à l’ouverture de la législature, John Spencer6 utilisa la motion de deuxième lecture de l’Outlawries Bill pour annoncer qu’il présenterait le lendemain un projet de loi visant à abroger l’Habeas Corpus Suspension Act. Parallèlement, dans la Chambre des lords, lord Holland intervint au sujet de la motion de première lecture du Select Vestries Bill pour proposer qu’au lieu du projet de loi fictif, soit présenté un projet de loi visant à abroger la même loi. Dans les deux chambres, la Couronne réagit aussitôt en s’engageant à présenter le lendemain un projet de loi pour rétablir l’habeas corpus.
Il ne s’ensuit pas nécessairement qu’une chambre ou l’autre soit totalement consentante à l’inscription de ce genre d’affaire au Feuilleton à ce moment-là. De nos jours, elle ne l’accepterait certainement pas, car non seulement cet objet de l’Outlawries Bill est tombé dans l’oubli, mais la deuxième lecture du projet de loi a été supprimée à la Chambre des communes britannique, ce qui exclut toute possibilité de soulever une question de cette nature. Pour nos besoins, il importe de retenir seulement que les parlementaires du passé comprenaient clairement que l’affirmation des droits constitutionnels ne se résumait pas au droit d’étudier en priorité des questions non mentionnées dans le discours du Trône.
La dilution du symbolisme des projets de loi fictifs présente un danger, celui d’affaiblir, voire de faire disparaître, les droits et les privilèges parlementaires. En vertu d’une convention qui remonte à 1704, les privilèges parlementaires ne peuvent être renforcés, principe consacré par l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 pour le Parlement du Canada.
Parmi les droits affirmés par le projet de loi fictif, le principal qui a été abandonné concernait la question des crédits, à savoir les fonds nécessaires au fonctionnement annuel de l’exécutif. En 1706, lorsqu’on se mit à s’interroger sur les conséquences, pour les finances du pays, du droit de légiférer sur « n’importe quelle question » — préoccupation plus importante à la fin du XVIIe siècle qu’au milieu du XVIIIe, et à plus forte raison qu’aujourd’hui —, la Chambre des communes adopta une résolution selon laquelle « cette chambre ne recevra de pétition pour aucune somme d’argent relative à l’administration publique, sauf ce qui est recommandé par la Couronne ». Le Parlement n’avait pas l’intention d’enlever la gestion de l’exécutif au roi, ce qui, paradoxalement, se produisit plus tard par l’instauration du gouvernement responsable; il voulait seulement s’affirmer comme l’organe représentatif du peuple, non subordonné à la Couronne. En 1713, l’article 66 du Règlement fut donc adopté, selon lequel la Chambre ne peut voter sur l’affectation de fonds, sauf sur une requête d’un ministre. Il s’agissait à l’époque d’une très légère concession à la Couronne, mais qui a eu pour conséquence imprévue de laisser la Couronne reprendre peu à peu la maîtrise du Parlement.
Comme le Parlement venait d’acquérir sa suprématie, reconnue par la Couronne dans le Bill of Rights (1688), l’Act of Settlement (1700) et la Succession to the Crown Act 1707, il ne considérait pas du tout que l’octroi aux ministres du droit exclusif de présenter des demandes de crédits affaiblissait ses privilèges ou son indépendance, car les ministres étaient très peu nombreux aux Communes et ceux qui étaient présents n’avaient pas beaucoup de partisans parmi leurs collègues députés. Ainsi que le font ressortir les propos de sir Thomas Lee cités plus haut, le Parlement considérait le vote des crédits comme la moins importante de ses fonctions. Qui plus est, cette décision suivait le rétablissement de la monarchie et l’on craignait tout ce qui pourrait mener de nouveau à la formation d’une république. Dans ce contexte, les députés avaient conclu qu’en s’associant trop directement aux travaux des crédits, ils participeraient à la gestion de l’exécutif et compromettraient ainsi leur indépendance vis-à-vis de la Couronne.
Ironie du sort, ce rameau d’olivier a créé les conditions favorables à la domination des Communes par la Couronne et à la fusion des deux branches du pouvoir. Il était probablement inévitable que la Couronne en vienne à « soumettre » le Parlement, une fois que celui-ci a obtenu sa suprématie, mais la décision de donner aux ministres le contrôle des travaux des crédits a conduit tout droit à cette situation. Avant longtemps, la Couronne nommait tous ses ministres parmi les parlementaires et, dans la foulée des lois sur la réforme du droit électoral et de la modification de l’assiette fiscale, elle s’est mise à nommer la plupart d’entre eux parmi les députés. L’élargissement du droit de suffrage a aussi eu pour conséquence imprévue d’augmenter le coût des élections et, par ricochet, de faire croître les partis politiques. Il était de bonne guerre que le roi nomme le chef du parti politique qui pouvait obtenir des crédits aux Communes pour les ministres. Cette pratique s’est véritablement implantée sous les rois de Hanovre, qui parlaient allemand, et non anglais, et s’intéressaient peu aux affaires courantes du royaume.
Sous le règne de la Maison de Windsor, qui a coïncidé avec l’apparition de la radio et de la télévision, le pouvoir de la Couronne s’est éloigné encore plus du Cabinet pour se concentrer dans la personne du premier ministre, parallèlement à la progression de l’influence du chef du parti sur les députés.
La Couronne (qu’incarnent principalement le premier ministre et le Cabinet de nos jours) a regagné la maîtrise du programme législatif. Soutenus par les députés et les lords du même parti politique, qui représentent le principal groupe de voix dans les deux chambres, et par les resserrements successifs des règles de procédure qu’ils ont sanctionnées, les projets de loi de la Couronne sont presque toujours adoptés alors que les projets de loi d’initiative parlementaire, dont font partie les projets de loi fictifs initiaux, aboutissent rarement. Même l’action stratégique menée par un parlement indépendant depuis l’époque des Stuart, comme de lier des points controversés aux travaux des crédits et de recourir à des projets de loi omnibus pour éviter le veto du roi, est devenue, aux mains de la Couronne, un instrument qui permet à un gouvernement minoritaire de faire adopter ses projets de loi.
En bref, l’émergence du gouvernement responsable a redonné à la Couronne le niveau de pouvoir dont elle bénéficiait sous le règne des Tudor, même si la Couronne est devenue le « premier ministre en parlement » plutôt que le roi en parlement. Il n’est donc pas étonnant que le symbolisme du projet de loi fictif, à savoir les droits et les privilèges qui assurent la suprématie du Parlement sur la Couronne et du pouvoir législatif sur le pouvoir exécutif ainsi que les obligations des parlementaires envers le peuple, ait été oublié, mal compris et même résolument amoindri par la Couronne elle-même.
L’usage canadien
En important le modèle britannique au Canada, nous avons reproduit beaucoup de ses traditions.
L’Assemblée législative du Bas-Canada, probablement sous l’influence directe de lord Dorchester, gouverneur de Québec et gouverneur général de l’Amérique du Nord britannique, institua l’usage voulant qu’une fois l’Assemblée revenue de la Chambre haute, un projet de loi fictif soit présenté (et que sa traduction soit ordonnée, geste symbolique en soi) avant le dépôt et l’étude du discours du Trône. L’Assemblée législative du Haut-Canada ne pratiquait pas cet usage, mais, lorsque les deux Canada furent réunis en une seule province en 1843, le projet de loi « visant à pourvoir à l’administration du serment d’office des personnes nommées juges de paix en cette province » devint le projet de loi fictif de la chambre basse7.
Les serments d’office furent longtemps une pomme de discorde entre les Canadiens et le gouvernement britannique. C’est seulement à partir de l’Acte de Québec de 1774, qui remplaça le serment à Élisabeth Ire et à ses héritiers par un serment à Georges III et à ses héritiers sans mention de la foi protestante, que les Canadiens français catholiques purent occuper une charge publique au Québec et au Canada. Cela dit, comme le projet de loi fictif n’est ni déposé ni imprimé, les droits qui y sont affirmés se sont perdus au fil du temps. Et, comme les serments servent à déclarer l’allégeance au monarque, cet usage ne peut pas être mis sur le même pied que le choix réfléchi des projets de loi fictifs du Parlement britannique.
Après la Confédération, sir John A. Macdonald a présenté le projet de loi concernant la prestation de serments d’office à la Chambre des communes, qui s’en est servi presque continuellement depuis comme projet de loi fictif8. Au Sénat aussi, un projet de loi fictif a été présenté avant le dépôt du discours du Trône à l’ouverture de la première session de la première législature du Canada, mais il n’a été identifié comme le projet de loi sur les chemins de fer qu’à la deuxième session9. Bien que les chemins de fer aient été d’une importance indéniable et l’une des raisons de la Confédération, on voit mal en quoi ce projet de loi se fait l’écho des traditions de lutte pour les droits du Parlement et l’indépendance législative à l’égard de la Couronne ou pour la protection des citoyens contre les excès commis par le gouvernement au nom du monarque ou la protection de l’obligation des deux chambres d’accorder la priorité absolue aux intérêts des citoyens les moins favorisés. Qui plus est, les dérogations à l’usage des projets de loi fictifs de ce côté-ci de l’Atlantique sont non négligeables.
C’est en 1926 que le premier ministre fédéral a, pour la première fois, dérogé à la coutume de présenter le projet de loi concernant la prestation de serments d’office. Au moment où ce projet de loi aurait normalement été présenté à la Chambre, Mackenzie King a plutôt proposé la motion suivante : « De l’avis de la Chambre et en vue des élections générales récentes, le gouvernement était justifié de conserver le pouvoir et de convoquer le Parlement : que le gouvernement a droit de retenir le pouvoir à moins d’être défait par un vote de la Chambre, équivalent à un vote de non-confiance10 ». C’était l’année de l’affaire King-Byng.
Cette crise constitutionnelle s’est produite lorsque le gouverneur général, lord Byng, a rejeté la requête du premier ministre libéral Mackenzie King, qui avait recommandé la dissolution du Parlement et le déclenchement de nouvelles élections pour éviter que son gouvernement soit renversé sur un vote de confiance. Le premier ministre avait jusque-là décidé de gouverner, même s’il avait remporté moins de sièges que le Parti conservateur aux élections précédentes. Pour notre examen des projets de loi fictifs, il importe de retenir de cette crise constitutionnelle que lord Byng n’a pas rejeté la requête de Mackenzie King, que le chef conservateur, Arthur Meighen, a seulement été nommé premier ministre après la démission de Mackenzie King consécutive à un vote sur une question de confiance et que le Parlement n’a finalement été dissous que sur la recommandation du premier ministre Meighen, qui venait aussi de perdre un vote de confiance. On oublie souvent ces événements de la crise, mais ils sont importants, car ils démontrent qu’au Canada, la Couronne est personnifiée par le Cabinet et non par le gouverneur général ou la reine. Mackenzie King a donc essayé d’utiliser le projet de loi fictif pour modifier une convention constitutionnelle, plutôt que pour affirmer le privilège parlementaire, et, même dans ce cas, le gouverneur général a suivi la ligne de conduite dictée par la motion tenant lieu de projet de loi fictif.
Le souverain n’est que le chef d’État dans notre régime de gouvernement responsable. Le chef d’État, conformément à ce qu’A.V. Dicey désigne comme les conventions constitutionnelles, est tenu « d’assurer la suprématie absolue de l’électorat en sa qualité de véritable souverain politique de l’État »11. Cela limite le rôle du monarque (et, par conséquent, du gouverneur général) dans l’exécutif. Selon les paroles connues de Walter Bagehot, il a seulement le droit d’être consulté, d’encourager et d’avertir12. C’est précisément ce qu’a fait lord Byng. La motion présentée par Mackenzie King à la place du projet de loi fictif symbolisait non pas la défiance de la Chambre à l’égard de la Couronne, mais plutôt la défiance intentionnelle de la Couronne à l’égard du Parlement et de l’électorat incarné dans la personne du souverain. Comme la motion a été traitée comme un projet de loi fictif, elle n’a jamais été mise aux voix. Si un vote avait eu lieu, il aurait eu pour conséquence malheureuse de redéfinir les pouvoirs de réserve du gouverneur général à titre de chef d’État, étant donné qu’en vertu de la suprématie parlementaire, le Parlement a parfaitement le droit de limiter ou de supprimer des prérogatives royales.
Les autres dérogations à la tradition du projet de loi fictif ont d’abord été apportées au niveau provincial, ce à quoi le premier ministre Harper a fait allusion lorsqu’il a récemment modifié les textes de ce type au palier fédéral.
L’usage dans les provinces
Deux provinces seulement n’ont pas de projet de loi fictif. La première est le Québec, qui se soustrait maintenant à une bonne partie des processus officiels entourant le discours du Trône. Par le passé, un projet de loi fictif avait été présenté à l’assemblée législative de la province, mais, depuis que celle-ci est devenue l’Assemblée nationale, le discours du Trône est suivi par un discours tout aussi long du premier ministre, qui participe à l’ouverture de la session. La séance est ensuite levée, et la séance suivante débute par les discours des chefs de l’opposition.
En Alberta, après la lecture et le dépôt du discours du Trône, le premier ministre présente un projet de loi désigné comme le « projet de loi phare » du gouvernement et prend la parole sur ce sujet. Comme ce projet de loi a été mentionné expressément dans le discours du Trône en tant que priorité absolue de la Couronne, ce geste ne peut être interprété autrement que par un rejet, de la part de la Couronne, du droit de l’Assemblée législative d’établir ses propres priorités.
Dans les autres provinces, la tradition du projet de loi fictif a été perpétuée dans sa forme, quoiqu’avec des variations sur le fond. La Nouvelle-Écosse, le Manitoba et la Saskatchewan sont restés les plus proches de l’usage historique fédéral. Ces provinces ont recours à une variante du projet de loi fédéral concernant la prestation de serments d’office, qui est présenté soit par le premier ministre, soit par le leader du gouvernement à la Chambre.
La Colombie-Britannique a pour projet de loi fictif la loi visant à perpétuer un droit parlementaire ou la loi visant à assurer la suprématie du Parlement. L’Île-du-Prince-Édouard a déjà présenté un projet de loi fictif qui traite de la suprématie, mais elle profite le plus souvent de l’occasion pour commémorer des jalons de son histoire. Par exemple, à l’ouverture de la 2e session de la 63e législature (en 2008), le premier ministre a présenté un projet de loi commémorant le centenaire de la publication d’Anne… la maison aux pignons verts et, pour la 4e session de la 62e législature (en 2006), un projet de loi visant à reconnaître l’année 2007 comme marquant le 75e anniversaire de la GRC en tant que service de police de l’Île-du-Prince-Édouard.
À Terre-Neuve, un ministre présente un projet de loi d’initiative gouvernementale non mentionné dans le discours du Trône. Il s’agit d’un véritable projet de loi qui franchira les étapes du processus législatif avant de devenir loi. On voit mal quel droit cette pratique permet d’affirmer, sauf peut-être celui du gouvernement de présenter un texte de loi qu’il a oublié de mentionner dans son discours du Trône.
Le Nouveau-Brunswick, jusqu’en 1963, présentait, lui aussi, un projet de loi avant le dépôt du discours du Trône, usage qui datait de 1789. En 1963, le premier ministre Louis Robichaud a dérogé à cet usage pour présenter la Loi perpétuant un droit traditionnel spécifique, qui continue d’être présenté avant l’étude du discours du Trône et qui est imprimé mais n’est pas étudié au-delà de cette étape. Son contenu n’est pas celui d’un projet de loi : il renferme cinq paragraphes d’explications signalant que cette étape du programme législatif a souvent été l’occasion de présenter des projets de loi prioritaires, notamment en 1856, année où quatre projets de loi ont été déposés avant le débat sur le discours du Trône. Il précise ensuite que le projet de loi fictif affirme le droit du Parlement « de siéger et d’agir sans l’autorisation de la Couronne » et « de donner priorité à des affaires autres que celles soulevées par la souveraine » et que l’usage consistant à « affirm[er] son indépendance de la Couronne en matière de législation » remonte à 1603. Cet énoncé n’est pas tout à fait exact, car seule la Couronne peut réunir le Parlement, qui n’a le droit de siéger que jusqu’à sa prorogation ou sa dissolution13. Qui plus est, en 1603, le droit revendiqué visait moins le processus législatif que la priorité à donner aux pétitions et aux griefs adressés à la Couronne; et même si cela n’avait pas été le cas, le projet de loi fictif, de nos jours, affirme beaucoup plus de droits, de privilèges et d’obligations que la simple indépendance sur le plan législatif.
En 1998, le gouvernement Harris, de l’Ontario, a fait sienne cette innovation du Nouveau-Brunswick. À son entrée dans la Confédération, l’Ontario a eu recours à l’Administration of Oaths Bill, utilisé au Canada-Uni. Cependant, la tradition a commencé à être appliquée moins systématiquement au début des années 1900 et, à partir de 1939, elle s’est transformée en la présentation d’autres projets de loi soit fictifs, soit véritables. Le gouvernement Harris a introduit lui-même deux innovations.
La première consistait à utiliser comme projet de loi fictif la Loi modifiant la Loi sur le Conseil exécutif, initiative qu’il a prise en entrant au pouvoir en 1995. La Loi sur le Conseil exécutif de l’Ontario habilite le lieutenant-gouverneur à nommer des ministres et leurs secrétaires parlementaires et fixe leur rémunération. Le projet de loi modificatif visait à réduire la liste des ministres pour qu’elle corresponde exactement au Cabinet Harris. En présentant ce projet de loi fictif, le vice-premier ministre, Ernie Eves, a déclaré que celui-ci « symbolise l’indépendance de l’Assemblée vis-à-vis de la Couronne et témoigne du droit collectif des députés d’étudier les questions prioritaires de l’Assemblée législative avant toute autre affaire »14. Le choix du projet de loi fictif est intéressant. La nomination des ministres est une prérogative royale; au Canada, elle est largement codifiée par la loi (plus qu’au Royaume-Uni), mais elle demeure un pouvoir de réserve, comme en témoigne le fait que le premier ministre est choisi sans directive législative digne de ce nom. La Loi sur le Conseil exécutif illustre donc la suprématie de la loi sur les prérogatives royales, même si elle ne possède pas certaines des autres significations symboliques de ses équivalents britanniques.
Or, au début de la 2e session de la 36e législature, cette loi a été remplacée par la Loi visant à perpétuer un ancien droit parlementaire. Comme celui du Nouveau-Brunswick, ce projet de loi fictif n’est guère plus qu’un feuillet d’information, même s’il revêt la forme d’un texte de loi en commençant par ces mots : « Sa Majesté, sur l’avis et avec le consentement de l’Assemblée législative de la province de l’Ontario, édicte ». Les quatre articles qui suivent n’indiquent pas clairement ce qui serait édicté au juste si le projet de loi était adopté. Cette lacune a son bon côté, car si le projet de loi était adopté, il n’aurait pas d’effet sur les droits de l’Assemblée législative.
Au fond, ce projet de loi fictif introduit par M. Harris « affirme le droit qu’a l’Assemblée législative de donner la priorité à des questions autres que celles dont fait mention le souverain ». Le terme souverain figure également dans le projet de loi du Nouveau-Brunswick. Son usage est assez paradoxal, puisque c’est précisément à cause de l’évolution des idées sur le détenteur de la souveraineté que le Parlement en est venu à affirmer ses droits et à faire reconnaître sa suprématie et que, par la suite, le gouvernement responsable a vu le jour grâce à la convention constitutionnelle.
Le feuillet d’information produit par la Bibliothèque de l’Assemblée législative de l’Ontario pour expliquer cette évolution est particulièrement révélateur de la confusion qui entoure le projet de loi fictif, la souveraineté, la Couronne et l’entité envers laquelle l’Assemblée législative veut affirmer son indépendance. Le document cite le président de l’Assemblée législative de l’Ontario, qui a déjà affirmé l’« ancienne coutume » voulant qu’après l’ouverture de la législature la Chambre peut étudier toute question de son choix. Comme le soulignent Phillips et Jackson dans l’ouvrage Constitutional and Administrative Law, une coutume est « i) considérée par les personnes qu’elle vise comme obligatoire; ii) certaine; iii) raisonnable; iv) immémoriale; v) ayant eu une existence continue »15. Par conséquent, une coutume que l’on modifie n’est plus une coutume. Le document précise aussi que « les gouvernements honorent cette convention en présentant un projet de loi sur une mesure non mentionnée dans le discours du Trône » et que « les assemblées législatives canadiennes honorent généralement cette convention » en présentant soit un projet de loi fictif, soit « une mesure gouvernementale non mentionnée dans le discours du Trône »16. En droit constitutionnel, une convention n’est pas une coutume même si les deux ont force obligatoire (à des degrés divers).
Dans sa règle classique sur l’identification des conventions constitutionnelles, qui a été adoptée par la Cour suprême du Canada, sir Ivor Jennings signale que non seulement il doit y avoir un précédent et des raisons pour le précédent, mais aussi que le monarque et les acteurs de la scène constitutionnelle doivent convenir d’être liés par le précédent17. En mentionnant des exceptions et en indiquant que les gouvernements ne font qu’« honorer » ces conventions, on donne à penser que l’affirmation des privilèges ne lie pas la Couronne. Par ailleurs, comme je l’ai déjà signalé, on ne voit pas clairement en quoi une mesure gouvernementale qui n’est pas prévue dans le discours du Trône constitue, de la part du Parlement, une affirmation d’indépendance vis-à-vis de la Couronne.
Les projets de loi fictifs de M. Harper
Comme plusieurs des ministres du Cabinet Harper, y compris le leader du gouvernement à la Chambre, étaient aussi ministres en Ontario sous M. Harris, c’est le projet de loi de ce dernier qui a le plus influencé les récents changements au niveau fédéral. Le projet de loi du Cabinet Harper ne renferme pas les mêmes défauts de rédaction que son équivalent ontarien, quoique cela pose un problème différent puisqu’il est possible pour le Parlement d’édicter cette loi et donc de limiter les droits qu’il prétend affirmer. Les « nouveaux » projets de loi fictifs gardent les mêmes titres que les anciens (prestation de serments d’office à la Chambre et chemins de fer au Sénat), mais ont transféré dans le préambule le gros de l’information contenue dans le projet de loi ontarien. Le projet de loi de la Chambre ne fait que constater « le droit de la Chambre des communes de donner préséance à des questions autres que celles abordées lors du discours du Trône ».
Comme je l’ai signalé plus haut, il s’agit d’une conception tout à fait minimaliste des droits affirmés par le Parlement et défendus par le projet de loi fictif. Certes, la Couronne ne semble pas chercher délibérément à restreindre les droits du Parlement, étant donné que le projet de loi ne franchit pas les étapes du programme législatif dicté par le gouvernement, mais cette pratique procède d’une vision réductionniste des droits du Parlement qui pourrait les fragiliser au lieu de les affirmer, comme à l’origine.
En toute justice, il faut dire que cette conception minimaliste des droits du Parlement n’est pas uniquement le fait de la Couronne du Canada. Elle se voit également dans les sources de référence, pour qui le projet de loi fictif permet simplement d’affirmer le droit « de délibérer sans faire mention de la cause immédiate de la convocation »18 ou encore de « légiférer »19.
L’approche minimaliste présente un danger — même si le projet de loi n’a pas de suivi —, car elle peut entraîner une érosion des droits, ceux-ci étant de plus en plus oubliés par les acteurs constitutionnels. Il semble que ces acteurs, et tout spécialement ceux qui représentent la Couronne au Parlement et conseillent la gouverneure générale en sa qualité de chef d’État de facto dans l’exercice de ses pouvoirs de réserve à l’égard du Parlement, n’aient pas une parfaite compréhension des précédents et des raisons de ces précédents. Les privilèges, les coutumes et les conventions doivent être acceptés par les acteurs constitutionnels pour continuer d’exister, car la plupart ne sont pas judiciables.
L’avenir
Il serait facile d’attribuer la perte de la compréhension et de l’importance symbolique du projet de loi fictif au Canada aux premiers ministres provinciaux et fédéraux qui ont apporté des changements. En vérité, il existe une véritable confusion quant aux caractéristiques essentielles du gouvernement responsable dans notre pays.
La plupart des députés et des sénateurs se désignent comme « le gouvernement » lorsque le chef de leur parti est le premier ministre, même si le gouvernement n’est formé que par le Cabinet. Les crédits occupent maintenant la place dominante dans les travaux parlementaires et ont priorité sur les projets de loi d’initiative parlementaire, sans compter que la « recommandation royale » en est venue à être considérée comme nécessaire pour une foule de mesures législatives. De nos jours, il est peu probable qu’un Outlawries Bill, en tant que projet de loi d’initiative parlementaire, soit déposé à la Chambre des communes du Canada par le jeu du tirage au sort et, si cela arrivait, il courrait le risque d’être contesté par la Couronne du fait que les amendes qu’il inflige aux procureurs de la Couronne et aux shérifs seraient probablement perçues comme un impôt. Non seulement l’objet du projet de loi fictif est tombé dans l’oubli, mais les droits des législateurs ont subi une érosion.
Un projet de loi fictif comporte évidemment deux volets : la « forme » et le « fond ». Le plus facile est de remédier à la forme.
Tous les projets de loi fictifs devraient être proposés par quelqu’un qui n’est pas ministre. En fait, les membres du Conseil privé, même ceux de l’opposition ou du Sénat, ne devraient pas être autorisés à les proposer, non plus que les secrétaires parlementaires, qui reçoivent des allocations de la Couronne. Seules devraient pouvoir le faire les personnes sans lien avec la Couronne, car ces projets de loi ont pour objet d’affirmer l’indépendance du pouvoir législatif à l’égard de la Couronne. Le même principe s’applique pour ce qui est de déterminer qui a le droit de poser des questions pendant la période des questions. (Les ministres n’ont jamais été autorisés à le faire et, ces dernières années, les conseillers juridiques du ministère de la Justice ont dit être d’avis que les secrétaires parlementaires ne devraient pas le faire ni présenter des projets de loi d’initiative parlementaire. Bien que cette restriction soit peut-être trop sévère, le principe qui la sous-tend devrait aussi s’appliquer à l’affirmation des droits et des privilèges parlementaires.)
La question du fond est plus difficile. Certains des privilèges que revendique le Parlement, entre autres que les délibérations soient interprétées « de la manière la plus favorable » (privilège demandé par le président à l’ouverture d’une législature), n’ont plus leur raison d’être à l’ère du gouvernement responsable. De plus, il n’est guère facile de choisir un projet de loi qui, tout à la fois, transmet les messages suivants : que, avant d’examiner les crédits, chaque chambre du Parlement peut étudier des projets de loi d’intérêt public non proposés par la Couronne, peut légiférer dans n’importe quel secteur des affaires publiques, y compris les questions budgétaires, peut formuler des griefs contre la Couronne, donnera la priorité à des questions que la Couronne ne juge pas prioritaires et devrait donner la priorité à des questions de justice fondamentale, même contraires aux intérêts personnels.
Si un seul de ces points pouvait être mis en évidence, il y aurait sans doute lieu de souligner l’obligation du Parlement de donner priorité aux questions de justice fondamentale, même contraires aux intérêts personnels. C’est une obligation que les législateurs oublient souvent. Maintenant que la Charte canadienne des droits et libertés protège la population et permet au simple citoyen d’obtenir réparation en justice, le Parlement a, dans l’ensemble, abandonné son rôle de défenseur des droits individuels. Pour rappeler au Parlement que tel est son rôle, on pourrait faire un choix parmi les centaines de projets de loi d’intérêt public et d’initiative parlementaire déposés au fil des ans et dont le symbolisme se rapproche de celui de l’Outlawries Bill et du Select Vestries Bill. Le Canada ne manque pas d’exemples où les pouvoirs publics ont privé de droits et maltraité des citoyens, que l’on pense à la taxe d’entrée imposée aux Chinois, à l’internement des Canadiens d’origine japonaise durant la Seconde Guerre mondiale, aux pensionnats autochtones et à la plupart des dispositions de la Loi sur les Indiens, et le Parlement ne manque pas de projets de loi d’initiative parlementaire qui ont été déposés pour remédier à ces situations. Le choix d’un de ces projets de loi concorderait avec la pratique britannique et rappellerait aux députés et aux sénateurs qu’il est de leur devoir de défendre les droits des citoyens les plus vulnérables, même à l’ère de la Charte.
Une autre possibilité serait, au lieu d’essayer de résumer les privilèges, les droits et les obligations en quelques paragraphes, de les énumérer tous à l’intérieur d’un projet de loi. En Australie, la Parliamentary Privileges Act du Commonwealth, adoptée en 1987, codifie les privilèges du Parlement. Elle a été jugée nécessaire pour déterminer clairement si les témoignages présentés dans les audiences parlementaires pouvaient être utilisés au cours d’un procès (question soulevée dans l’affaire
R. v. Murphy). Pour le Parlement du Canada, ce serait une belle occasion de clarifier les privilèges qui créent une certaine confusion (il y en a plusieurs), même au détriment du principe véhiculé par les projets de loi fictifs britanniques, selon lequel le pouvoir s’accompagne de la responsabilité — si les députés et les sénateurs jouissent de privilèges que n’ont pas les autres citoyens, c’est parce qu’ils peuvent défendre les plus démunis contre la Couronne et son gouvernement.
En définitive, la nature du projet de loi et toutes les modifications qui y seraient apportées devraient être déterminées par un comité, et non par les leaders à la Chambre et encore moins par la Couronne. Au Royaume-Uni, la possibilité de modifier le projet de loi fictif a été soulevée pendant la session de 2003. La question a aussitôt été renvoyée au Comité de la procédure, qui a recommandé qu’aucun changement ne soit effectué20. Ce projet de loi symbolise les droits constatés par la Chambre, de sorte que seule la Chambre devrait avoir un droit de regard sur la question, sans aucune influence de la Couronne.
Notes
- Chambre des communes, Débats, 19 novembre 2008. Cette démarche a été reprise, sans opposition, à l’ouverture de la deuxième session, le 26 janvier 2009. Le texte du projet de loi figure uniquement sur le site Web de la deuxième session parmi les « projets de loi émanant du gouvernement ».
- Geoffrey R. Elton, Tudor Constitution: Documents and Commentaries, New York, Cambridge University Press, 1982, p. 274.
- House of Commons Information Office, The Outlawries Bill, Londres, Chambre des communes, 2008, p. 2, Fact Sheet G21.
- Contrairement à l’interprétation qui en a été faite, ces propos ne signifient pas seulement que la Chambre des communes affirmait son droit de débattre des questions non mentionnées dans le discours du Trône (voir, p. ex., House of Commons Information Office, The Outlawries Bill, Londres, Chambre des communes, 2008, Fact Sheet G21).
- Un Outlawries Bill avait été adopté en 1331 et en 1588. Cette version particulière a franchi l’étape de la première lecture au début de chaque législature, sauf en 1741-1742; en 1747, le projet de loi s’est rendu à l’étape de l’étude en comité.
- Il convient de noter que, dans les débats de la Chambre des communes du 27 janvier 1818 (vol. 37, colonnes 18 et 19), il est désigné sous le nom de lord Althorp plutôt que par son nom au complet. Il s’agit de son titre de noblesse, en tant que fils d’un comte, mais, comme son père possédait encore ce titre il avait le droit d’être élu à la Chambre des communes.
- Debates of the Legislative Assembly of the United Canada, vol. III, p. 17.
- Chambre des communes, Débats, 1re session, 1re législature, p. 5. La Loi sur la modification de la Loi concernant la succession au trône a été présentée en 1937, et il a été ordonné que la deuxième lecture ait lieu à la séance suivante de la Chambre.
- Sénat, Débats, 2e session, 1re législature, p. 3.
- Alistair Fraser, W.F. Dawson et John A. Holtby, dir., Beauchesne’s Rules and forms of the House of Commons of Canada, with annotations, comments and precedents, 6e éd., Toronto, The Carswell Company Limited, 1989, p. 75.
- Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10e éd., Londres, Macmillan, 1965, p. 422.
- Walter Bagehot, The English Constitution, New York, Cambridge University Press, 2001, p. 111.
- Les seules occasions où le Parlement britannique s’est réuni de son propre chef ont été avant la reprise du pouvoir par Charles II en 1660 et pendant la révolution en 1688. De 1641 à 1660, il ne pouvait pas être ajourné, prorogé ou dissous conformément à l’Act against Dissolving Parliament without its own Consent, ce qui a mené au « Long Parlement » et à la guerre civile.
- Debates of the Legislative Assembly of Ontario, 1re session, 36e législature, p. 7.
- Paul Jackson, Patricia Leopold et O. Hood Phillips, Constitutional and Administrative Law, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, p. 20.
- Re-affirming an Ancient Right: Bill 1, Toronto, Bibliothèque de l’Assemblée législative de l’Ontario, 19 octobre 1999, Note 19.
- Ivor Jennings, The Law and the Constitution, Londres, University of London Press, 1960, ch. 3 (c’est moi qui souligne); Cour suprême du Canada, Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753, p. 888; Renvoi sur l’opposition du Québec à une résolution pour modifier la Constitution,
[1982] 2 R.C.S. 793, p. 803-818.
- 18. C.J. Boulton, dir., Erskin May’s Treatise on The Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, Londres, Butterworths, 1989, p. 233.
- 19. Alistair Fraser, W.F. Dawson et John A. Holtby, dir., Beauchesne’s Rules and forms of the House of Commons of Canada, with annotations, comments and precedents, 6e éd., Toronto, The Carswell Company Limited, 1989, p. 74.
- 20. Procedure Select Committee, Sessional Orders and Resolutions, Londres, Chambre des communes, 2003, HC 855 2002-03. Bien entendu, le paradoxe du gouvernement responsable fait que, même dans ce cas, le gouvernement a dû répondre au rapport du comité (comme il le fait pour tous les rapports de comité), ce qui donne l’impression que la Couronne britannique a autorisé le Parlement à continuer d’affirmer ses droits à son encontre au moyen du projet de loi fictif (Government response to Sessional Orders and Resolutions, Londres, Chambre des communes, 2004, HC 613 2003-04).
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