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Edward McWhinney
Lignes directrices constitutionnelles pour guider le gouverneur général
Monsieur,
Par suite du compte rendu de mon livre The Governor General and The Prime
Minister par le professeur Tom Urbaniak, dans lédition de lété 2006, permettez-moi
dexpliquer pourquoi je pense que nous avons besoin de lignes directrices
constitutionnelles pour guider le gouverneur général en situation de gouvernement
minoritaire. Les prérogatives et les pouvoirs discrétionnaires et de réserve
du chef dÉtat sont des conventions en vertu de la Constitution et ne sont
pas définis dans les chartes constitutionnelles et les codes législatifs,
bien que les pays de lEurope continentale dont le pouvoir exécutif sappuie
sur une structure dualiste similaire (chef dÉtat/chef de gouvernement)
naient pas trouvé particulièrement difficile den légiférer les principaux
éléments dans les nouvelles constitutions de laprès-Seconde Guerre mondiale.
Cest une telle codification quont recommandée deux des plus grands constitutionnalistes
des temps modernes de lEmpire et du Commonwealth, le juge Herbert Vere Evatt,
en 1936, et le professeur Zelman Cowen (devenu plus tard gouverneur général
de lAustralie), en 1968, comme moyen déviter des confrontations politiques
difficiles entre le chef dÉtat et le chef de gouvernement sur leurs rôles
constitutionnels respectifs dans la formation ou le maintien de gouvernements,
confrontations du genre de celles qui sétaient déjà produites dans certains
pays (notamment au Canada, en 1926, dans laffaire King-Byng) et dont on
aurait un nouvel échantillon spectaculaire en Australie en 1975. La proposition
Evatt-Cowen na pas eu de suite, pour des raisons que les Canadiens, ayant
encore en mémoire le double désastre des tentatives du lac Meech et de
Charlottetown de légiférer des modifications de fond à la Constitution,
nauront aucune peine à comprendre. Lexemple le plus proche est sans doute
celui de la Constitution de la République dIrlande, en 1937. Les conventions
constitutionnelles doivent pouvoir être retracées dans les dossiers gouvernementaux
et les pratiques inter-institutionnelles au fil des ans, puis se cristalliser
à un certain moment, comme la common law historique en Angleterre, à la
faveur de situations problématiques concrètes, dans une forme dusage faisant
autorité à des degrés divers selon le contexte de son émergence. Au Canada,
nous éprouvons sans arrêt, depuis les élections fédérales de juin 2004,
une difficulté particulière liée aux conventions sur le pouvoir de réserve
et les prérogatives dans des situations de crise potentielle, comme la
formation et le démantèlement dun gouvernement.
Les précédents concernant le premier devoir constitutionnel du gouverneur
général, c.-à-d. veiller à létablissement et au maintien dun gouvernement
stable, nexistent tout simplement pas. En 2004, le seul précédent « canadien »
réel la controverse King-Byng de 1926 , remontait à huit décennies, soit
lépoque précédant ladoption du Statut de Westminster, en 1931, et laccession
du Canada à la pleine souveraineté juridique au sein du Commonwealth britannique
naissant; à ce moment, le gouverneur général était encore un ressortissant
britannique, nommé en droit et dans les faits par le gouvernement impérial
et considéré, à juste titre dailleurs, comme un agent de lautorité impériale.
Lorsquon étudie le précédent de 1926 dans le contexte de ses origines
historiques immédiates, on constate que la prétendue consécration politique
de largument de Mackenzie King voulant que le gouverneur général doive
toujours sen remettre au « conseil » constitutionnel du premier ministre,
découle de la victoire électorale majoritaire de King par suite dune campagne
ayant porté dans une large mesure sur la question, mais largument na
plus guère de poids constitutionnel dans le contexte moderne où le gouverneur
général est, et cela depuis plus dun demi-siècle, un citoyen canadien
choisi et effectivement nommé par le premier ministre du Canada.
Le gouverneur général fait maintenant partie intégrante du système interne
canadien de freins et contrepoids constitutionnels, investi de sa propre
autonomie constitutionnelle relativement à dautres institutions coordonnées
du gouvernement à léchelon fédéral le premier ministre et le Cabinet,
le Parlement et la Cour suprême et habilité à ce titre à exercer les pouvoirs
résiduels et de réserve de plein droit, sous réserve des obligations générales
de courtoisie et de retenue à légard de ces autres institutions. Établir
en quoi consistent ces obligations ou ce quelles devraient être aujourdhui
pourrait nécessiter une approche créative tant des anciennes conventions
que des anciennes doctrines formulées à une autre époque, fort différente,
de lévolution du constitutionnalisme démocratique, par exemple la conception
de Bagehot, en 1867, immédiatement avant ladoption du deuxième projet
de loi de réforme (électorale) de Disraeli et des années avant le troisième
projet de loi de réforme de Gladstone.
En ce qui concerne les conventions elles-mêmes, elles ne sont pas figées
une fois pour toute et telle nétait pas lintention lors de leur naissance.
Les Britanniques nont pas connu de gouvernement minoritaire depuis 1931
et nont donc pas eu loccasion de réexaminer les formulations constitutionnelles
sur lexercice adéquat des pouvoirs discrétionnaires du chef de lÉtat.
Les exemples modernes plus dynamiques et intéressants ont tendance à provenir
de pays comme lInde qui, composant avec la dualité de base chef dÉtat/chef
de gouvernement du modèle de Westminster, ont fréquemment dû faire face,
au cours des trois dernières décennies, à des situations de gouvernement
minoritaire où le président, en tant que chef de lÉtat, soucieux de faciliter
la formation dun gouvernement stable conformément à son mandat, sest
efforcé doccuper lespace vacant et de faire montre de proactivité pour
encourager la formation dadministrations de coalition à même des partis
et des blocs parlementaires disparates. Pour que de telles coalitions ad hoc,
après sêtre fait demander de former un gouvernement, ne se désagrègent
pas précocement, le président indien a adopté une pratique novatrice consistant
à exiger des partenaires éventuels de telles coalitions de prendre un engagement
préalable et den attester par écrit. La pratique de lInde a fait surface
dans les discussions canadiennes tenues lors du grand colloque constitutionnel
organisé en février 1982 par le gouverneur général Schreyer, à loccasion
dune réunion des chefs dÉtat fédéral et provinciaux du Canada tenue à
Victoria, en Colombie-Britannique.
Le lieutenant gouverneur John Black Aird, de lOntario, qui était présent
aux discussions de Victoria, na eu aucune difficulté à accepter un engagement
public similaire signifié par écrit par le chef de lopposition provinciale
de lépoque, David Peterson, et le chef du troisième parti (NPD), Bob Rae,
comme fondement dun mandat pour former un nouveau gouvernement malgré
les allégations d « inconstitutionnalité » avancées par le premier ministre
conservateur sortant, que les élections provinciales récentes avaient placé
en situation minoritaire même sil possédait encore le plus grand nombre
de sièges à lAssemblée législative provinciale. Il en est résulté un gouvernement
provincial stable et les deux partis ont honoré laccord Peterson-Rae pendant
les deux années de sa durée garantie. Cest ainsi que les conventions constitutionnelles
deviennent des précédents : elles sont validées dans le concret par leur
bon sens évident, leur caractère raisonnable et lacceptation des citoyens.
Lexercice, par la gouverneure générale Clarkson, des prérogatives et des
pouvoirs discrétionnaires et de réserve inhérents à son poste, a eu lieu
à une époque politiquement difficile, mais dans la pleine connaissance
du vaste dossier des précédents au sein du Commonwealth, des différents
contextes sociétaux où ils ont émergés, des possibilités quils offraient
ainsi que des limites de leur pertinence dans le contexte canadien contemporain.
Son action, menée sans heurts ni confrontation apparente avec aucun des
principaux acteurs politiques, sur toile de fond dune Chambre des communes
particulièrement indisciplinée, sera largement étudié comme opération de
mise à jour et de modernisation des anciennes routines et pratiques constitutionnelles
face à de nouveaux défis politiques. Je propose les paramètres limitatifs
suivants pour lexercice des pouvoirs discrétionnaires du chef de lÉtat
en cette époque de démocratie favorable à la participation et aux critiques
du public. Premièrement, lexercice réel des pouvoirs de réserve doit être
transparent, et les motifs pour agir ou ne pas agir dans un cas particulier
être suffisamment clairs pour les principales parties en cause. Deuxièmement,
la décision elle-même doit être rationnelle, instituant un gouvernement
capable dobtenir et de maintenir un appui majoritaire à la Chambre. Troisièmement,
la décision doit être perçue et acceptée comme équitable et politiquement
juste par les principaux acteurs politiques.
Une autre question qui fait maintenant lobjet de discussions publiques
au Canada consiste à savoir si le gouverneur général, choisi depuis un
demi-siècle par le premier ministre en poste, devrait recevoir une légitimité
constitutionnelle supplémentaire issue dune participation quelconque du
public au choix en question, soit au moyen dun vote de ratification parlementaire
selon une majorité particulière ou simple de la Chambre des communes, soit
par lexercice de la démocratie directe en vertu dun vote de lensemble
de la population. À largument quune telle procédure aurait pour effet
de « politiser » le poste et de lassujettir au donnant-donnant du conflit
partisan, ou encore quelle inciterait le titulaire à simmiscer dans le
choix des hautes stratégies qui relèvent normalement du Cabinet et du Parlement,
il convient de répondre que lexpérience vécue dans les endroits du Commonwealth
qui font appel à une certaine participation du public donne à penser quil
en est autrement et que les chefs dÉtat concernés ont fait montre dune
retenue calculée, sans prétendre à lautoglorification politique. En République
dIrlande, qui a été le plus loin avec lélection au suffrage direct du
chef de lÉtat, nous venons tout juste dassister à la réélection sans
opposition du président sortant pour un deuxième mandat, de toute évidence
dans le cadre dune manifestation de coopération impartiale des principaux
groupements politiques.
Edward McWhinney
Vancouver
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